Jeudi, 12 octobre 2017

Un des principaux problèmes sur un chantier pour un entrepreneur général peut résider dans la défaillance de l’un de ses sous-traitants.

Cette défaillance lorsqu’elle se matérialise par un retard est susceptible de lui occasionner parfois de lourdes amendes ou pénalités vis-à-vis de son maître de l’ouvrage.

Lorsque la défaillance réside dans des malfaçons importantes ou des inachèvements, elle est susceptible d’entraîner un conflit technique et juridique long et coûteux avec le cas échéant une expertise judiciaire et parfois blocage du chantier pour effectuer les constats contradictoires.

Lorsque les défaillances du ou des sous-traitants sont graves et que les mesures ne sont pas prises rapidement pour remédier aux problèmes et remettre le chantier sur les rails, le maître de l’ouvrage pourrait décider lui-même de recourir aux mesures d’office contre l’entrepreneur général, responsable de ses sous-traitants.

Et avec bien sûr à la clé pour l’entrepreneur général, un risque de surcoût important !

L’entrepreneur général doit donc pouvoir se prémunir contre ces risques. Il existe des solutions simples et efficaces.

Une première solution consistait à prévoir dans le contrat un processus simplifié de mise en œuvre des mesures d’office( voir la solution 1) .

Une deuxième solution vise à fixer contractuellement l’indemnisation de l’entrepreneur général en cas de défaillance de son sous-traitant.

Il est possible de prévoir par contrat un montant contractuel et journalier d’amendes de retard représentant un pourcentage (par exemple 0,5% de sa commande).

La clause prévoyant ce type d’amende de retard permet de durcir le mode de calcul et l’exigibilité des pénalités de retard.

Il est ainsi possible de prévoir par exemple que :

- le montant des pénalités se calcule dès le 1er jour de dépassement de délai, de plein droit et sans mise en demeure

- ce montant ne couvre que les frais administratifs et de chantier de l’entreprise générale elle-même et ne couvre pas les indemnités qui lui seraient réclamées par les autres sous-traitants ou le maître de l’ouvrage

- si le retard du sous-traitant entraîne un retard dans les travaux de l’entreprise générale, celle-ci est en droit de réclamer, en plus des pénalités susmentionnées, toutes les amendes de retard et pénalités que l’entrepreneur général subirait de la part du maître de l’ouvrage, ainsi que les indemnités réclamées par d’autres tiers (il pourrait même être prévu que ces montants sont dus de plein droit par le sous-traitant).

Il convient toutefois, à notre sens, de poser certaines limites à cette clause. En effet, il existe toujours un risque qu’un tribunal ne valide pas une clause trop large et jugée excessive. Une telle clause qui pourrait être considérée comme une clause pénale pourrait en effet être réduite par le juge.

Confrontés d’ailleurs à la contestation d’une telle clause jugée excessive par un sous-traitant qui se voyait réclamer par l’entreprise générale des pénalités représentant plus d’1/3 du montant total de sa commande, nous avions soutenu qu’une telle clause était parfaitement légale et devait être appliquée.

Le Tribunal de Première instance de Liège a examiné ce qui se pratiquait dans le secteur de la construction et a estimé, dans une décision devenue définitive (la partie adverse ayant acquiescé) du 25 février 2016 que « la clause pénale n’excède, par ailleurs, pas manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant de l’inexécution de la convention ».

Cette clause permet donc d’éviter de longs débats sur la réalité et le montant du dommage. Certes, il demeure toujours important d’établir, pièces à l’appui, la défaillance du sous-traitant. A cet égard, il convient que soient tenus avec minutie les documents de chantier (journal des travaux, procès-verbaux de chantier, plannings, etc …) permettant d’établir le retard et la carence du sous-traitant. Il est également fortement conseillé de documenter les griefs par des photos ou d’effectuer avec les sous-traitants défaillants des constats contradictoires.

Nous pouvons bien évidemment vous aider à rédiger ou vérifier vos documents contractuels mais nous pouvons aussi et surtout vous assister pendant le chantier afin de sécuriser au maximum vos relations, minimiser les risques d’un litige et si celui-ci survient malgré tout, de protéger efficacement vos intérêts.

Julien Tricot

Avocat