Mercredi, 15 NOVEMBRE 2017

Dans notre précédent article en matière de contrôle fiscal, nous vous avions exposé les 5 bons premiers réflexes à adopter en cas de contrôle fiscal à savoir :

- Rester aimable et courtois ;

- Faire preuve de diligence et de rigueur lors du contrôle ;

- Répondre aux questions de l’Administration, mais uniquement à celles-ci et en cas de doute, ne pas répondre au hasard ;

- Demander les documents d’identification des agents de l’Administration ;

- Encadrer strictement le droit d’accès aux locaux professionnels des contrôleurs.

Mais ce n’est pas tout, voici les 5 derniers bons réflexes qui pourront vous éviter des péripéties en cas de contrôle fiscal.

6- Formez votre personnel

Il est indispensable de connaitre les règles applicables en matière de contrôle ou de se faire entourer par un conseil qui les maitrise et de former son personnel à ce type de contrôle pour éviter des situations délicates qui peuvent être lourdes de conséquences.

Pour illustrer cette affirmation, prenons le cas traité par la Cour d’appel de Bruxelles en date du 16 novembre 2016. Trois fonctionnaires de l’ISI se présentent sans avertissement aucun au siège de la société X dans le cadre d’une enquête TVA. L’administrateur de la société, qui était en principe la seule personne obligée de laisser entrer les agents contrôleurs dans les locaux de la société X était occupé à jouer au golf et avait coupé son GSM de sorte qu’il n’était pas joignable.

Madame H, salariée de la société X, prise au dépourvu, a permis aux enquêteurs d’accéder aux locaux et d’emporter certains documents ainsi que des données informatiques à partir desquels l’Administration fiscale a réclamé de la TVA et une amende non négligeable.

Fort des principes applicables en la matière, l’administrateur de la société a contesté l’imposition litigieuse en invoquant que cette dernière reposait sur des éléments de preuves obtenus de manière illicite puisqu’il était en principe la seule personne autorisée à répondre aux demandes de l’Administration fiscale lors du contrôle.

La Cour d’appel de Bruxelles a estimé que les sociétés doivent être organisées de telle manière que les contrôles fiscaux puissent se dérouler malgré l’absence de la personne statutairement compétente. En l’espèce, la Cour d’appel a relevé que Madame H, salariée de la société, a accepté de faire entrer les agents contrôleurs et que partant, la société X a valablement apporté sa collaboration aux opérations de contrôle. En conséquence, la Cour d’appel a validé l’imposition pratiquée par l’Administration fiscale.

Qu’aurait pu faire notre ami golfeur pour éviter cette situation ? Rester joignable ? Peut-être mais on ne peut pas attendre d’un administrateur d’une société qu’il soit joignable à toute heure de la nuit et de la journée. Par contre, cette situation aurait pu être évitée s’il avait formé son personnel et notamment Madame H.

En effet, si cette dernière avait été informée qu’elle était en droit de refuser l’accès aux locaux aux agents contrôleurs, elle aurait pu mettre fin au contrôle dès le départ. De même, si la société X avait disposé du numéro d’un conseil spécialisé en contrôle fiscal, Madame H aurait pu le joindre et ce dernier aurait pu prendre toutes les mesures nécessaires.

Il est donc essentiel de retenir que les règles de procédure sont nombreuses et que ces dernières sont souvent soumises à l’appréciation des Cours et Tribunaux de sorte que le seul moyen de se protéger consiste encore, à l’heure actuelle, à se former en amont et à prendre toutes les mesures utiles et nécessaires pour se mettre à l’abri de débordements éventuels des agents contrôleurs.

7- Attention à vos données informatiques !

Les agents de l’Administration ne sont pas autorisés à consulter eux-mêmes les données présentes sur vos ordinateurs de sorte que s’ils veulent y avoir accès, vous serez le seul autorisé à manipuler l’ordinateur.

L’Administration ne pourra par ailleurs pas solliciter d’obtenir toutes les informations présentes sur l’ordinateur puisqu’elle n’est en droit de se faire remettre qu’une copie des données de la comptabilité informatisée ainsi que la description des fichiers et des programmes utilisés.

En effet, il est exclu que les contrôleurs puissent valablement réclamer la copie en masse de données électroniques tel par exemple toutes les boites e-mails de tous les employés, les administrateurs, ...

Autrement dit, si un agent souhaite saisir l’intégralité de vos données informatiques, il conviendra de vous y opposer fermement puisque les agents contrôleurs ne peuvent se faire remettre qu’une copie des données comptables informatisées et non pas l’intégralité du disque dur.

Par ailleurs, les obligations légales n’imposent la communication des données informatiques comptables qu’aux personnes qui utilisent un système informatisé pour tenir les livres et documents nécessaires à la détermination de ses revenus imposables. Il y a donc lieu de conclure que si vos données comptables ne sont pas stockées et formalisées au moyen d’un système informatique, rien ne vous oblige à accorder l’accès à vos ordinateurs.

8- Ne signez pas un accord dans la précipitation : un mauvais accord reste un mauvais accord

8.1. Difficile à remettre en cause

Les contribuables sous-estiment souvent la portée d’un accord. En effet, même si un accord n’a pas la valeur d’une transaction, il constitue un élément de preuve et l’Administration pourra valablement s’en servir pour justifier l’imposition résultant du contrôle fiscal.

Il est donc erroné de croire qu’un accord n’a aucune valeur et qu’il sera possible de revenir dessus au moment de l’imposition sans justification valable, c’est-à-dire une erreur de droit ou de fait ou un vice du consentement. Retenons à cet égard que la charge de la preuve repose alors sur le contribuable et qu’elle est bien souvent bien délicate à apporter…

8.2. Portée de l’accord : ricochets ?

Cet état de fait est d’autant plus dangereux que la signature d’un accord peut avoir des effets de « ricochet » évoqués ci-dessus. Il ne faut surtout pas perdre de vue que même si vous n’avez affaire qu’à un contrôleur TVA ou qu’à un contrôleur des contributions directes, les accords passés avec ce dernier auront des répercussions dans l’autre matière et également en matière de cotisations sociales.

Ainsi, si un contribuable signe un accord avec un contrôleur des impôts directs pour augmenter son chiffre d’affaire, il est évident que dans les jours qui suivent il sera interpellé par l’Administration de la TVA et cette dernière réclamera sans nul doute la TVA sur le chiffre d’affaire éludé. De même, le contribuable recevra également une régularisation des cotisations sociales. Celles-ci seront en effet corrigées en tenant compte du nouveau chiffre d’affaire.

Avant de signer un accord avec l’Administration il est donc essentiel de comprendre les implications de celui-ci et d’avoir à l’esprit que les conséquences seront peut-être plus importantes que celles reprises dans le document que l’agent contrôleur vous soumettra.

8.3. La loi fiscale est complexe pour tout le monde

Enfin, lorsque l’Administration propose un accord au contribuable, il n’est pas rare que les agents contrôleurs prétendent, de bonne foi bien sûr, qu’il s’agit de la seule solution ouverte au contribuable et que cet accord permettra d’éviter des amendes supplémentaires et qu’ll est donc préférable de signer un accord pour limiter les dégâts, sans perdre plus d’argent en frais de conseils…

Mais, attention, quelle que soit la bonne foi des contrôleurs qui vous assurent qu’il n’y a pas d’autres recours, retenez que la loi fiscale est complexe et qu’un deuxième avis auprès d’un professionnel est opportun avant de signer car après, cela sera infiniment plus compliqué si pas impossible.

8.4. Donc un « deuxième avis » avant de signer

La consultation d’un conseil avant d’accepter la proposition de l’Administration fiscal vous permettra donc :

- De comprendre la portée de l’accord proposé ;

- D’envisager la validité des effets ricochet de cet accord ;

- D’examiner la validité de la position de l’Administration fiscale.

9- Attention à la jurisprudence Antigone !

9.1. Qui est Antigone ?

Contrairement à ce que l’on croit, il n’est pas toujours possible de soulever a posteriori une irrégularité commise par l’Administration lors d’un contrôle et ce en application de la jurisprudence Antigone.

Antigone est la fille d'Œdipe, roi de Thèbes, et dont les déboires parentaux ont inspiré Freud pour nommer son célèbre complexe. Antigone, quant à elle, est surtout connue au travers d’une tragédie de l'auteur athénien Sophocle, où elle s’oppose à la loi du Roi Créon, lequel refusait que le corps de son frère Polynice soit inhumé suivant les coutumes ancestrales. Elle défiera donc le Roi et sa loi inepte jusqu’à y laisser sa vie.

Quel rapport me direz-vous avec un contrôle fiscal ?

Et bien, comme Antigone, les juges considèrent que toutes les lois ne se valent pas et que, parfois leur inobservation cause moins de trouble social que leur respect. N’est-il pas choquant de mettre à néant une longue procédure pour une inobservation formelle ?

A titre d’exemple, nous vous avons précisé que les agents des contributions directes ne pouvaient pas ouvrir les armoires lors d’une visite des locaux professionnels. Que se passera-t-il s’ils le font quand même et qu’ils y trouvent un document compromettant ? Et quid si une imposition découle de la découverte de ce document ? Le contribuable pourra-t-il contester l’imposition en invoquant que le document sur lequel elle se base a été saisi de manière irrégulière ? Il pourra sans nul doute le faire mais rien n’assure que le juge acceptera de mettre à néant l’imposition

En effet, le juge fiscal devra tenir compte dans son appréciation d’un juste rapport, d’une certaine proportionnalité entre la gravité des faits (l’infraction fiscale, parfois même sanctionnée pénalement) et la gravité des irrégularités commises durant l’enquête.

9.2. Mieux vaut prévenir …

Faut-il en conclure que les limites aux pouvoirs d’investigation de l’Administration fiscale n’ont plus aucun sens et qu’il n’y a rien à faire pour s’opposer aux débordements du fisc ? Non, mais il convient d’avoir à l’esprit cette jurisprudence Antigone et d’agir en conséquence.

Ainsi, comme le dit l’adage « mieux vaut prévenir que guérir », il est conseillé de prendre toute une série de mesures qui vous permettront de cloisonner vos informations et de vous protéger contre les éventuelles mesures illégales de l’Administration.

A titre d’exemple, placez vos données informatiques comptables sur un disque dur distinct du reste de vos données informatiques. Ainsi, en cas de contrôle, vous ne permettrez l’accès au fisc qu’à ce premier disque dur et vous serez certain que les autres informations ne seront pas visionnées.

Par ailleurs, si malgré ces mesures, vous constatez que les agents contrôleurs n’ont pas respecté les limites qui s’imposaient à eux, n’attendez pas la réception de l’imposition pour vous plaindre et, au contraire, agissez immédiatement à l’encontre du fisc, éventuellement via référé, pour éviter que la procédure se développe et que la proportionnalité ne joue contre vous.

Il est plus facile d’obtenir le retrait d’une pièce avant qu’une longue procédure ne se développe. La question de l’effectivité du retrait par l’administration est intéressante mais elle ferait l’objet d’une prochaine contribution…

10- Préparer le contrôle avec un professionnel et faîtes-vous assister lors de celui-ci…. Mais à quel prix ?

Compte tenu de la complexité de la législation fiscale et des changements fréquents de celle-ci, préparer son contrôle fiscal avec un professionnel de la fiscalité voire même du litige fiscal peut constituer un avantage sérieux voire même un passage obligé dans nombre de cas !

Cette intervention permet de cadrer les réponses, de ne communiquer que le nécessaire, de veiller aux respects des limites et surtout de négocier utilement en parfaite connaissance de cause.

Dans un premier temps, le professionnel appréciera avec vous des options et surtout du coût de celles-ci.

Plus que pour n’importe quelle matière, la matière fiscale se prête naturellement à une approche économique. Quelle sera l’impact financier du contrôle cette année … et les années suivantes !

Cette première réponse préliminaire peut se résumer à une consultation orale mais le plus souvent nécessitera une analyse écrite plus approfondie…. Le droit fiscal est comme on l’a dit souvent complexe !

N’hésitez pas à convenir d’une approche financière précise afin d’être éclairé sur l’existence de moyens. Cette première analyse posée et le calcul d’opportunité apprécié en parfaite connaissance de cause. On peut alors envisager concrètement la suite car les meilleurs moyens juridiques du monde ne valent que si le jeu en vaut lui-même la chandelle.

P.GIANGIULIO        S. RENSONNET